유치권의 성질 및 성립요건에 관한 몇가지 고찰
최 금 숙
1. 서 설
1. 우리 민법 제320조 제1항은 「타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다」고 규정하고, 제2항에서는 「전항의 규정은 그 점유가 부법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다」고 하며, 유치권을 질권 및 저당권과 함께 담보물권의 일종으로 하고 있다. 목적물이 유치됨으로써 상대방은 심리적 압박을 받게 되어 채무를 변제하려고 노력하게 되고, 그 물건을 유치하는 자의 채권은 담보되는 것이다.1)
즉, 유치권은 어떤 물건을 법률적 또는 사실적 관계로 인하여 점유 하게 된 자가, 그 물건과 관련이 있는 채권을 가지게 되었을 때에 공평의 원리1) 에서 자기의 채권의 변제를 받을 때까지 물건을 계속하여 점유할 수 있는 권리이다.
유치권의 성질을 파악할 때, 일반적으로는 담보물권성을 강조하고 있으나, 논자는 유치권의 본질은 담보물권성을 넘어서 목적물을 이미 「점유」하고 있다는 데에서 찾아야 한다고 본다. 그러므로 유치권은 각국의 입법례에 따라 채권적 급부거절권일 수도 있고, 담보물권일 수도 있는 것이며, 그 제도가 어떠하든지 채권적 권리이면서도 특수성이 있는 것이고, 담보물권이면서도 다른 담보물권과는 다른 특이성을 갖게 되는 것이라고 생각한다.
그리하여 독일 민법은 유치권을 채권적 급부거절권으로 하면서도 급부거절을 시종일관 인정하는 것이 아니고, 상대방이 대담보를 제공함으로써 유치권을 저지시킬 수 있는 제도를 두고 있는 것이고, 우리 민법이나 일본 민법은 유치권을 담보물권으로 구성하면서도, 우선변제권이나 물상대위권은 인정하지 않고 있는 것이다. 담보물권성에 지나치게 집착하지 않고, 물권을 「점유」하고 있는 자에게 인정되는 권리라는 점의 중요성을 인식한다면, 유치권의 담보물권성도 문제 해결을 위하여 달리 해석할 여지가 있는 것이다. 즉 수반성의 문제도 물건을 점유하고 있는 자가 채권을 행사할 수 있는가 하는 측면을 살펴보아야 하며, 그렇게 본다면 현재 우리나라에서의 통설은 수정을 받아야만 한다고 생각한다. 또 유치권의 성립요건으로서 물건과 채권의 견연성에 관한 소위 「일원설」이나 「이원설」에 관한 논의도 같은 시각에서 재검토를 요한다고 본다. 좀 더 구체적인 논의는 뒤에서 논하기로 한다.
2. 유치권이 인정되는 일반적인 예를 들면, 시계를 수선한 자는 그 수선료를 지급받을 때까지 그 시계의 인도를 거절할 수 있고, 임차인이 임차물에 관하여 지출한 필요비의 상환을 받을 때까지는 임차물을 유치할 수가 있으며, 유가증권의 수치인은 그의 보수를 받을 때까지 임치물인 유가증권을 유치할 수가 있는 경우1)
이다. 또한 건물에 지출한 유익비1) 또는 기타 비용2) 을 위하여, 유치권이 인정된다. 그러나 판예는 건물의 임대차에서 임차보증금 반환청구권이나,3) 임차인에게 발생한 손해배상청구권을4) 위하여는 유치권을 부정하는 입장이며, 특히 학설은 매매계약의 취소의 경우에는 매매대김의 상환청구권을 위하여 유치권을 인정하나, 이중매매의 경우나 양도담보에서 양도담보권자가 계약에 위반하여 목적 부동산을 제3자에게 매각한 경우에, 제1매수인 또는 양도담보설정자에게는 채무부리행으로 인한 손해배상청구권을 위한 유치권은 인정하지 않는 것이 통설이다.5)
임차보증금을 위한 유치권의 행사에 대한 부정적 입장인 판례나, 손해배상청구권을 위한 유치권의 행사를 부인하는 판례 및 학설은 여러 가지 측면에서 검토되어야 할 것이다.
Ⅱ. 유치권의 연혁 및 입법예
유치권은 담보물권중에서도 약정담보물권인 질권이나 저당권과는 달리 법정담보물권 이다. 그리하여 일정한 법정요건이 충족되면 인정되는 물권이다.
이는 독일 민법이 유치권을 채권관계로 규정하고 있는 것과는 그 기초를 달리 하고
있는 것이고, 스위스 민법이 유치권을 법정질권의 모습으로 규정하고 있으며, 또 일본 민법이 이를 법정담보물권으로 규정하고 있는 것과 같은 입장이다.
유치권제도는 연혁적으로는 로마법상의 소송상 항변권인 악의의 항변(execptio doli) 에서부터 시작된다고 한다. 이는 인적 항변을 인정하는 것으로 대인적인 권리이었을 뿐 이지 대물적 권리는 아니었다. 독일 민법은 유치권을 대립되는 채권의 급부거절권으로 구성하고 있는데(독일 민법 제273조, 제274조), 그리하여 입법자에 의하여는 채권적 유치권(obligatorisches Zuruckbehaltungsrecht)이라고 불리워졌던 것이고, 이로써 유치권의 채권적 성격이 명확히 되었다. 그 밖에는 급부거절권을 쌍무계약의 효력인 동시이행의 항변권(독일 민법 제320조 이하), 점유의 효력(동법 제1000조 이하)으로 인정하고 있는데, 이 권리들도 물권으로 되는 것은 아니다. 그리고 유치권은 채권을 보전하는 담보적 성격을 가지므로 대담보를 공여함으로써 유치권은 저지될 수가 있지만 (동법 제273조 제3항), 동시이행의 항변권은 불공평을 막으려는 데에 그 특성이 있으 므로 전자는 비대가적 청구권에도 인정되지만 후자는 협의의 대가적 채무에만 적용이 있다. 일반적으로 동시이행의 항변권은 유치권의 밑에 분류되는 종류(Unterart)로 이해되고 있다.6)
프랑스 민법은 유치권에 관하여 통일적인 규정을 두고 있지 않고, 다만 여러 경우에 채무자의 거절권을 인정할 뿐이다. 개개의 경우로부터 일반개념이 구성되어 우선변제권의 유무(프랑스 민법 제2094조), 제3자에 대한 대항력 등과 관련하여 그 물권성, 담보물권성이 논의되고 있다. 반환급부를 목적으로 하는 동시이행의 항변권(규정은 없음)과의 관계에 관하여 학설상 문제가 있지만,7) 양자간에 공통점이 있는 것으로 보며, 관례는 쌍무계약 외의 계약관계가 있는 경우, 또는 계약관계가 없더라도 물건과 채권 간에 견연성이 있는 경우에 유치권의 성립을 인정하고 있다.8)
스위스 민법은 유치권에 관하여 통일적으로 동산질권의 장중에 규정하고, 동산질권과 같은 모습의 물권성과 환가성을 인정하여, 일종의 법정질권으로서의 물적담보성을 명확히 하고 있다. 동시이행의 항변권은 채무법중에 규정되어 있고(스위스 채무법 제 82조), 이는 채권적 항변권으로서 그 적용범위는 물건에 한하지 않을지라도 고유의 상호적 교환관계가 있는 경우에 한하게 되므로, 고유한 것이 아닌 급부의 교환에 관하여는 고유의 유치권의 유추로부터 구성되는 채권적 유치권의 적용이 인정된다.9)
이와 같이 유치권에 관하여는 각국이 법률구성요건을 달리하고 있고, 이를 물권으로
구성하지 않더라도 실질적으로는 독특하게 다루고 있다. 유치권을 물권으로 구성하지 않는 독일 민법에서도 물건의 반환의무자가 갖는 유치권에 관하여는 특별히 배려를 하고 있고(독일 민법 제273조 제2항, 제1000조), 스위스 민법에서는 채무자의 소유에 속하지 않는 물건에 관하여 유치권을 인정하지 않으며, 동산 및 유가증권 이외에는 고유의 유치권은 인정되지 못하고, 고유의 유치권의 담보물권성은 그 적용범위가 극히 좁다고 할 수 있다. 일본 민법은 우리 민법과 마찬가지로 유치권을 담보물권으로 하고 있지만, 담보물권 가운데에서도 법률적 성질의 특이성을 부인할 수가 없다.10)
유치권 제도는 공평의 원리에 기하여 인정되는 제도이므로 독일 민법에서와 같이 채권적 급부거절권으로 구성하는 경우에는 서로 대립하는 청구권 상호간에 견련관계가 문제가 되지만, 우리 민법과 같은 입장인 스위스 채무법이나 일본 민법이 규정하는 것 과 같이 담보물권으로 구성하는 경우에는「채권과 물건간의 견연성」, 즉 여기에서 물건에 대한 점유의 중요성을 덧붙이면 「점유중인 물건과 채권간의 견연성」이 요구된다. 또 채권적인 급부거절권으로 구성하면 채권적 권리로 되는 것이고, 이와 달리 법정의 담보물권으로 하는 경우에는 일정의 요건을 구비하게 되면 법률의 규정에 의하여 당연히 발생하는 권리가 되는 것이다. 다만 여기에서의 담보물권성은 앞에서도 언급한 바와 같이 다른 약정담보물권과는 달리 그 특이성을 인정하여 할 것이다.
Ⅲ. 유치권의 법률적 성질
우리 민법상 유치권은 법정성과 물권성, 담보물권성, 그리고 담보물권의 일반적 특성인 부종성, 수반성, 부가분성 등을 가진다.11)
유치권의 법률적 성질을 어디에 그 중요성을 두는가에 따라 유치권의 성립요건에서의 고찰도 결론을 달리 할 수가 있다. 각각의 성질에 관한 논의에서 유치권이 목적물을 「점유」하는 자가 그 물건에 관련이 있는 채권을 갖고 있을 때, 상대방의 목적물상환청구권의 행사를 저지할 수 있는 권리, 즉 목적물을 유치할 수 있는 권리라는 측면을 반드시 함께 고려하여야 한다고 생각한다.
1. 법정성
유치권은 법정담보물권이다. 즉 유치권은 일정한 요건이 존재하는 경우에 법률상 당
연히 생기는 권리이며, 당사자간의 합촐에 의하여 성립하는 것이 아니다. 이 점에 있어서 약정담보물권인 질권 및 저당권과 다르다.12)
민법이 유치권을 일정한 요건이 갖추어 지면 법률상 당연히 인정하게 된 그 시작은 권리를 행사하고 있는 자가 현재 목적물을 점유하고 있다는 사실이다. 이는 점유자의 권리가 보호되는 것과 그 기초를 같이 한다고 본다. 어떤 물건의 점유자는 물건을 단순히 점유하고 있다는 사실로부터 점유물 반 환청구권 등의 물권적 청구권이 법률상 당연히 인정되고 있으며(민법 제204조 이하), 선의의 점유자에게는 과실수취권까지 인정되고 있고(민법 제201조), 그 물건에 지출한 필요비 또는 유익비에 대하여는 그 물건의 회복자에게 그 상환을 청구할 수도 있다(민법 제203조). 이와 같이 보호되는 목적물의 점유자가 점유권에 덧붙여서 그 물건에 관하여 채권도 가지고 있는 경우가 유치권이 인정되는 기초를 이루고 있는 것이다. 즉 그 채권은 더구나 목적물건 바로 그것에 관한 것이므로, 어떤 이유에서 그 물건의 반환을 청구받더라도 점유자는 자기의 채권의 변제를 받기까지 그 반환을 거절하는 것이 법적으로 인정되는 것이다. 유치권에서 인정되는 권리는 단순히 「유치」, 즉 그 반환을 거절 할 수 있을 뿐이다. 더구나 목적물반환청구의 소가 제기되었을 때에 피고가 유치권을 주장하는 경우에 과거에서와 같은 원고패소판결13)
이 아니라, 상환급부판결14) 이 내려지는 현상황에서는 피고의 유치권이 인정될 수 있는 영역은 좀더 넓어졌다고 하겠다.
유치권의 이러한 법정성으로부터 유치권의 성립요건으로서 목적물건과 피담보채권과의 견연성이 나오게 되는 것은 당연한 논리의 귀결이다.
2. 물권성
유치권은 타인의 물건을 유치하여 점유할 수 있는 물권이다.
이처럼 유치권은 타물권이므로 수급인은 자기의 재료와 노력으로 건축된 기성부분에 대하여 공사대금을 지급받을 때까지 유치권을 가질 수 없다.15)
또 유치권은 물권이므로 유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 누구에 대하여도 목적물을 유치하여 인도를 거절할 수 있다. 채무자뿐 아니라 그 물건의 소유자·양수인16)
. 경낙인에 대하여도 같다.17)
유치권을 인정하는 그 시작을 목적물의 「점유」에 두었으므로 이는 타당한 결론이라고 하겠다. 이 점에서 독일 민법에서 유치권을 채권적 급부거절권으로 구성하고 있는 것보다는 우리 민법이 스위스 민법이나 일본 민법과 같이 유치권을 물권으로 구성하고 있는 것이 좀 더 타당하다고 본다.
또한 이와 같이 유치권의 핵심을 「점유」에 둘 때에, 유치권은 다른 물권에 비하여 다음과 같은 특징이 있다는 일반적 설명18) 이 쉽게 이해될 수 있는 것이다. 즉,
i) 유치권은 점유를 그 성립 및 존속요건으로 하고 점유의 상실에 의하여 소멸한다
(제328조).
ⅱ) 추급효를 가지지 않으므로 유치권의 점유를 침탈당하는 경우에는 점유물반환청
구(제204조 제1항)에 의하여 그 점유를 회복할 수 밖에 없다.
ⅲ) 유치권은 부동산 위에도 성립하지만 등기를 효력요건으로 하지 않는다.
특히 ⅲ)에서와 같이 등기를 요건으로 하지 않는'이유는 유치권이 물건의 점유와 함께 시종하는 권리이기 때문에 점유로써 공시의 '목적을 충분히 달성할 수 있기 때문이라고 생각한다.
3. 담보물권성
유치권은 특수한 담보물권으로서 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치하는 유치적 권능을 가지며, 질권 및 저당권과 같은 다른 담보물권과는 달리 우선변제권능을 가지지 않는다. 다만 유치물로부터 생기는 과실에 대하여는 우선변제권을 행사할 수 있다(민법 제323조). 유치권의 유치적 권능은 목적물건에 대하여 권리자가 이미 「점유」를 가지고 있기 때문에 가능한 것임은 말할 것도 없으며, 그와 같은 물건의 점유를 존중하여 물건을 점유하는 자가 그 물건에 관하여 채권을 가지고 있는 때에는 물건을 계 속 유치할 수 있게 하는 것이다.
그리고 유치권자는 유치물로부터 생기는 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 물 건에 관한 자기의 채권에 충당할 수 있는 것은 선의의 점유자가 점유물의 과실을 취득 할 수 있는 것(민법 제201조 제1항)과 연관지어 볼 수 있다. 두 가지 모두가 악의(동법 동조 제2항)나 포력 또는 은비(동법 동조 제3항)에 의하여 점유를 취득한 것이 아닌 한, 「점유」를 보호하고자 하는 것이 민법의 입장이라 하겠다. 이와 같은 태도는 부동산에 대한 공시방법으로 등기제도가 있기 전부터 인정되었던 것은 쉽게 짐작할 수 있는 일이다. 이제 부동산에 대하여 등기제도가 있다고 하더라도 「부동산을 점유」한다
는 사실은 여전히 존중받을 만한 가치가 있기 때문에 동산뿐만 아니라 부동산에 대하 여도 유치권이 인정될 수 있는 것이다.
그 밖에도 담보물권의 통유성은 다음과 같이 다소 수정된다.
(1) 부종성
유치권은 목적물과 채권간의 견연성을 요건으로 하여 당연히 발생하는 법정담보물권으로서 그 부종성이 특히 강력하다. 즉 분권이 존재하지 않으면 유치권 역시 존재할 수 없고, 채권이 발생하지 않거나 또는 소멸한 때에는 유치권도 또한 발생하지 않거나 소멸한다. 질권이나 저당권은 가치권으로서 채무부리행이 있게 되면, 채권자는 담보물의 처분에 의하여 다른 채권자에 우선하여 자기 채권의 변제를 받을 수 있는 권리이지만, 유치권은 그와 같은 우선변제권이 인정되는 권리가 아니고, 다만 목적물을 「유치」함으로써 담보의 목적을 달성할 수 있을 뿐이다. 이와 같이 「유치적 권능」만이 인정되는 이유는 권리자가 「목적물을 이미 점유하고 있는 사실」과 그 「목적물에 관한 채권을 가지고 있다는 사실」로 인하여 그 채권의 변제를 받을 때까지 「목적물」을 반환하지 않 고, 「법률상 당연히」계속 유치할 수 있게 하려는 데에 있다. 그러므로 (목적물을 유치 할 수 있는)유치권의 (목적물에 관한)상권에 대한 부종성은 다른 담보물권에서보다 더 강하게 요구되는 것은 당연하다고 하겠다. 생각전대 목적물에 관련된 채권이 발생하지 않거나 소멸하였다고 상상해 본다면 구태여 그 목적물을 유치하게 할 이유가 있겠는가? 유치권은 「목적물의 점유」를 존중하려는 사상에서 비롯된 것인데, 「목적물」에 관련된 「채권」자체가 이미 존재하지 않게 되었다면, 그 목적물을 유치할 목적을 잃어버리는 상태가 되는 것이다. 그러므로 유치권의 부종성은 매우 강력할 수 밖에 없다.
(2) 수반성
채권의 이전과 함께 유치권도 당연히 이전하는가 하는 문제가 있다. 유치권은 법정의 원인에 의하여서만 발생하는 것이라는 점에서 이를 질권 또는 저당권과 같이 취급할 수 있는가에 관하여는 의문이 있으나, 오늘날에는 이를 긍정하는 것이 보통이다.19)
즉 채권이 양도되면 유치권도 이에 수반되어 이전되지만, 유치권은 목적물의 점유 없이는 존재할 수 없으므로 채권과 함께 목적물의 점유도 이전되어야 한다고 한다. 유치권은 이처럼 수반성에 의하여 당연히 이전되는 것이며, 이전등기 또는 배서는 이를 요하지 않는다고 할 것이다. 20)
유치권의 수반성에 관한 일본에서의 통설은 우리 민법에서와 같이 수반성을 인정하는 것이지만, 이에 대하여는 유력한 소수설이 있다. 즉 일본의 통설은 목적물에 견련되어 있는 채권이 유치권에 의하여 담보되어 있는 것이므로 채권이 양도되더라도 견련관계는 없어지는 것이 아니므로 목적물의 점유가 이전된다면, 유치권은 당연히 채권에 수반하게 된다고 한다.21)
그러나 이에 대하여 반대설은 특정승계의 경우에 유치권이 이전하는 것은 있을 수 없다고 한다. 그 근거는 첫째로, 유치권은 법정의 원인에 의하여만 발생하는 것이므로 질권 및 저당권과 동렬로 볼 수는 없으며, 일본 민법 제518조가 갱 개의 당사자는 그 채무의 담보에 제공한 질권 또는 저당권을 신채무에로 이전시킬 수 있는 것을 규정하면서, 법정담보물권을 제외하고 있는 것은 그 승계를 인정하지 않는 취지라는 것이다. 둘째로는 유치권자는 목적물의 반환의무를 부담하지만, 이 의무를 타인에게 이전시킬 수는 없으며, 채무자의 승낙이 없으면 목적물을 담보에 제공할 수조차 없는 것이 유치권이므로 유치권은 채권에 당연히 수반할 수는 없다. 셋째로는, 유치권은 법정의 담보물권이므로 채권액과 목적물의 가액이 균형을 잃는 경우도 있고, 목적물의 가격이 현저히 채권액을 초과하는 경우에는 유치권이 소액의 채권과 함께 이전된다 는 것은 공평에 반하는 것이다. 넷째로는, 유치권의 소멸원인인 점유의 상실은 상대적 상실과 절대적 상실로 나누어서 볼 수는 없으므로 타인에게 점유가 이전된다면 유치권 은 소멸하는 것이라는 데에 두고 있다.22)
일본의 통설의 입장에서도 유치권은 채권의 양도에 수반하는 것이므로 채권의 양도 에 관하여 대항요건을 구비하지 못하였다면(일본 민법 제467조), 유치권의 양도를 대항할 수 없다. 일본의 판예도 같은 입장을 취하고 있어, 비용상환청구권에 관하여 임차 가옥을 유치하고 있던 임차인으로부터 그 비용상환청구권과 임차권을 양수하여 그 가옥의 점유를 승계하였던 자가 유치권에 기하여 그 가옥의 명도를 거부할 수 있는가 하는 문제에 관하여 임차권의 양도는 임대인의 승낙이 없는 한 임대인에게 대항할 수 없지만, 유치권은 상환청구권이 대항요건을 구비하는 한, 적법하게 양수인에게 이전한다고 판시하였다.23)
그러나 유치권의 양도에 관하여는 채무자의 동의를 요하지 않지만, 유치권의 양도에서 채무자 그밖의 제3자에게 대항하려면 일본 민법 제467조를 준용하 여 유치권의 양도를 채무자에게 통지하거나, 또는 채무가가 이를 승낙할 것이 요구된다는 견해가 있다(석전, 678-679면;승본, 95-96면).
일본에서는 그밖에도 일본 민법 제298조에 기하여 유치권의 특이성을 강조하면서 유치권의 이전성을 전면적으로 부인하는 것은 아니고, 채무자의 승낙이 있으면 이를 인정하더라도, 그렇지 않으면 당연히 채권에 수반하여 유치권이 이전하는 것은 아니라는 소극적인 긍정론 이 있다.24)
생각컨대 수반성에 관한 일본의 소수설은 타당하다고 본다. 유치권의 수반성을 약정 담보물권의 수반성과 동일하게 볼 필요는 없으며, 점유의 이전으로 유치권은 소멸된다고 보아야 하므로, 수반성을 부인하는 것이 타당하다고 본다.
Ⅳ. 유치권의 성립요건
- 견련성 문제를 중심으로 -
우리 민법은 타인의 물건(또는 유가증권)을 점유한 자는 그 물건(또는 유가증권)에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건(또는 유가증 권)을 유치할 권리가 있다(제320조 제1항)고 규정하고, 그러나 그 점유가 부법행위로 인한 경우에는 그러하지 아니하다(제320조 제2항)고 한다. 이러한 민법 규정으로부터
ⅰ) 점유하고 있는 물건과 채권간의 견연성이 있을 것,
ii) 적법하게 점유하는 물건일 것,
ⅲ) 물건을 점유하고 있는 자의 채권은 변제기에 있는 채권(권리행사가 가능한 채권) 일 것 등이 유치권의 성립요건으로 요구된다.
다음에서는 위의 여러 요건 중 i)의 요건인 견련성에 관한 논의를 중심으로 몇가지 고찰해 보기로 한다.
1. 견연성에 관한 학설
(1) 견연성의 개념
민법은 물건의 점유자가 「그 물건에 관하여 생긴 채권」을 가질 것을 요건으로 하고 있는데(제320조 제1항), 이는 채권과 물건과의 견연성을 규정한 것이다. 민법이 이처럼 유치권의 성립요건으로 요구하고 있는 견연성은 독일민법 제273조의 Konnexitat및 스위스민법 제895조의 Zusammenhang과 유사한 개념이다. 다만 우리 민법은 물건과 채권간의 견련성을 요구하는 데에 비하여 독일 민법은 양채권간의 견련성25)을 요구하 는 점에 차이가 있다.
우리 민법의 입법자는 초안에서 「물건에 관한 채권」이라고 규정하였던 것을 「물건에 관하여 생긴 채권」이라고 수정하였는데, 이는 물건과 채권과의 견연성을 더 명백하게 규정하기 위한 것이었다고 보겠다.26)
(2) 우리 민법상의 학설
우리 민법이 유치권 발생의 요건으로 하고 있는 '물건에 「관하여 생긴」 채권'이 구체 적으로 무엇을 의미하는가는 어려운 문제이다. 이에 관하여는 일원설, 이원설 등 견해의 대립이 있다.
(가) 일원설
이것은 견연성의 기준을 일원논적으로 설명하는 입장으로서 우리 민법의 해석으로서는 소수설에 속하는 견해이다.
ㄱ) 1설
이 학설은 채권과 물건과의 경제적 관계를 목적론적으로 고찰함으로써, 채무자가 스스로 채무의 이행을 하지 않고 물건의 반환을 구하는 것이 사회관념상 부당하다고 생 각되는 경우에는 채권과 물건간에 견연성이 있다고 주장한다.27)
ㄴ) 2설
이 견해는 채권의 성립과 물건의 존재간에 상당인과관계가 있는 경우에는 견연성이 있다고 한다.28)
ㄷ) 3설
이 주장은 현행민법의 해석론으로는 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 한하여 견연성을 인정하고, 공평의 원칙상 이에 준할 수 있는 경우를 포함하는 것이 타당하다고 한다.29)
(나) 이원설
이 견해는 견연성의 기준을 이원적으로 설명하는 견해로서 우리 나라의 다수설이다. 이에 의하면 i) 채권이 목적물 자체로부터 발생하는 경우와, ii) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생하는 경우에 채권과 목적물 사이에 견연성이 인정된다는 것이다. 그리고 i)의 예로는 목적물에 지출한 비용의 상환청구권, 목적물로부터 받은 손해의 배상청구권 등을 들고, ⅱ)의 예로는 물건의 매매계약이 취소된 경우의 부당리득에 의한 매매대금의 상환청구권과 목적물의 반환청 구권과 같이 동일한 법률관계에서 생기는 상호간의 청구권, 또는 우연히 서로 물건을 바꾸어 간 경우(예컨대 모임에서 우산, 신발 등이 바뀐 경우)와 같이 동일한 사실 관 계로부터 생긴 상호간의 반환청구권을 들고 있다.30)
(3) 일본 민법상의 학설
일본 민법 제295조 제1항은 「타인의 물건을 점유하는 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가진 때에는 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다. 다만 그 채권이 변제기에 있지 않은 때에는 그러하지 아니하다」고 규정하고, 제2항에서는 「전항의 규정은 점유가 부법행위로 인하여 시작한 경우에는 이를 적용하지 아니한다」고 하고 있다. 그리하여 일본 민법도 유치권의 성립요건으로 타인의 물건을 점유하는 자가 「그 물건에 관하여 생긴 채권」을 가질 것을 요구하고 있다.
유치권의 성립에서의 견연성에 관하여는 일본에서도 견해의 대립이 있다. 견연성의 기준을 일원적으로 설명한 일원설에는 위에서 설명한 우리나라의 학설과 같이 사회관 염을 강조하는 견해와 상당인과관계를 강조하는 견해 등이 주장된다. 이원설에도 우리나라의 다수설과 같은 견해가 가장 유력하지만 그 외에도 몇가지 학설이 있다.
(가) 일원설31)
ㄱ) 1설
물건이 채권발생의 객관적 기초가 되는 경우에 목적물건이 직접적으로 채권발생의 유일한 발생원인이라든가 또는 발생원인의 하나인 경우에는 물건과 채권간에 원인 결과의 관계가 있다고 한다(중도, 610면).
ㄴ) 2설
물건이 채권발생의 법률요건을 구성하는 법률사실의 하나가 되는 때에는 물건과 채권간에 견련이 있다고 한다(석전, 649면).
ㄷ) 3설
목적논적 경향의 이론으로서 채권이 물건과 어떠한 경제적 관계에서 발생하고, 채무자가 스스로 자기의 채무를 이행하지 않고 물건의 반환을 구하는 것이 사회관염상 부당하다고 생각되는 경우에 채권과 물건의 견련이 있다고 한다(말홍, 현대 6, 38면);
ㄹ) 4설
채권과 물건의 견련은 채권이 물건의 존재와 상당인과관계에서 성립하는 것이라고 하고, 물건의 존재와 채권의 성립간에 상당인과관계가 있는 경우에 사회관념상 유치권 을 인정할 필요가 있다고 한다(승본, 109면).
(나) 이원설32)
이원설은 물건이 채권발생의 직접원인이 된 경우는 물론이고, 이것과는 명확하게 구별하여 간접적으로 물건이 채권발생의 원인이 된 경우에도 물건과 채권의 견련이 있다고 하면서 그 간접적 원인이 인정되는 경우에 대하여는 다음과 같이 주장에 따라 각각 다른 설명을 한다.
ㄱ) 물건이 채권과 동일한 원인으로부터 발생한 다른 채권의 목적물인 경우(부정,
317면, 전도, 33면)
ㄴ) 채권과 물건의 점유취득이 동일한 관계 또는 또는 (동일한) 목적에 의하여 발
생한 경우(삼서, 16면)
ㄷ) 채권이 간접적으로 물건에 대한 관계를 갖고 발생한 경우, 즉 채권과 물건의
인도청구권간에 견련이 있는 경우(약사사, 76, 271면)
ㄹ) 채권이 목적물로 인하여 생긴 경우 및 채권이 물건의 반환청구권과 동일한
법률 관계 또는 동일한 생활관계(사실관계)로부터 생긴 경우(아처, 24면, 아처-유천, 주 석, 415면, 유목, 18면) 등이다.
(4) 독일 민법상의 학설
독일 민법은 명문으로 유치권(Zuruckbehaltungsrecht)을 정하고 있다. 즉 독일 민 법 제273조 1항은 "채무자가 자기의 의무가 발생한 것과 동일한 법률관계로 인하여 채권자에 대하여 변제기에 달한 청구권을 가진 때에는, 채권관계로부터 다른 결과가 발생하지 않는 한, 채무자는 자기가 받아야 할 급부의 실행이 있기까지 자기의 급부의 실행을 거절할 수 있다"고 하고 있다. 제2항은 "목적대상을 반환해야 할 의무를 부담하는 자는 그가 그 대상에 지출한 비용에 대한 상환청구권을 가지거나 또는 그 대상에 의하여 야기된 손해의 배상청구권을 가지는 경우에는 유치권을 가진다"고 규정한다.
제1항은 일반적 유치권(atlgemeinesZurllckbehaltungs「echo)을 규정한 것으로, 이는 채무자에게 수여되는 권리이다. 이 유치권은 신의칙으로부터 발생한 것이고, 일반적 악의의 항변의 특수한 것으로 생각되고 있다.33)
채권자 자신도 채무자에 대하여 일정한 의무를 부담하고 있으므로 그 의무를 이행하려고 하지 않는 경우에 채무자는 채권자의 이행이 있기까지 자기의 이행을 거절할 수 있다. 유치권은 단순히 물건을 유치하기 위한 권리만이 아니고, 일종의 이행거절권이다. 이행거절에 의하여 채권자를 간접적으로 압박함으로써 채무자의 반대청구권(Gegenanspruch)을 담보하는 것을 목적으로 한다.34)
즉 독일 민법상의 유치권은 비록 채권적 권리로서 채권법에 규정되어 있으나, 담보의 목적을 가지고 있다는 점에서는 유치권을 담보물권으로 규정하고 있는 우리 민법과 같은 입장이라고 하겠다. 그리하여 독일 민법 제273조 제3항은 「채권자는 담보를 제공함으로써 유치권의 행사를 면할 수가 있다. 담보의 제공으로 보증인을 세을 수는 없다」고 규정하고 있고, 이와 유사한 규정은 우리 민법에도 있다(우리 민법 제326조). 일반적 유치권을 주장할 수 있는 것은 채권관계만에 한하는 것은 아니다. 판례를 보면 그 적용영역은 소유권의 반환청구권에 대한 것과 같은 물권법, 유치권의 행사가 성질상 허용되는 경우에는 친족법, 공동상속인의 유산분할청구권에 대한 경우 등에는 상 속법 등이 그 영역이 된다. 공법의 영역에도 본조를 유추적용할 수가 있다.35)
동조 제2항은 비용 또는 손해를 근거로 하는 유치권을 규정하고 있는데, 이 규정은 견연성에 대한 특별규정(Eno Sonderregelung fur die Konnexitat)이다. 즉 목적대 상에 대한 반환청구권과 그 목적대상에 지출한 비용상환청구권 또는 목적대상으로 인하여 야기된 손해배상청구권간에 견연성이 있다고 민법이 특별히 규정하고 있는 것이다.36)
이 유치권도 기본적 내용으로는 제1항의 유치권과 동일하다고 하겠다. 다만 그 발생원인이 비용 또는 손해에 기한 것이기 때문에 제1항의 유치권과는 요건에 관하여 차이가 있다. 독일 민법상의 유치권의 성립요건은 가) 서로 청구권(Anspruch)을 가질 것, 나) 양청구권간에 견연성이 있을 것 이다.) 채무자의 채권자에 대한 반대청구권이 변 제탈에 달하여 있을 것 등인데37)
제2항의 유치권은 이중에서 견연성의 요건이 규정에 의하여 구체화된 것이다.
견연성의 문제를 좀 더 자세히 보면, 동조 제1항에서 문제되는 청구권과 반대청구권 은 「동일한 법률관계」로부터 발생한 것이라야 한다. 즉 유치권은 어떠한 반대청구권을 이유로 하더라도 언제나 행사할 수 있는 것은 아니고, 청구권과 반대청구권이 분리되어 버리면 양당사자간에 경제적 균형이 깨질 우려가 있는 경우에만 그 행사가 인정된다.38)
여기에서「동일한 법률관계」라는 견련성은 학설 및 판례상 넓게 해석되고 있어서,39) 양 청구권간에 「동일한 경제적 관계」가 있으면 족하다고도 하고,40)
「내적 관련이 있는 단일한 생활관계」(ein innerlich zusammengehoriges einheitliches Lebensverhaltnis)가 있으면 충분하다41) 고도 한다. 하지만 밀접하지 않은 경제적 관계(ein lockerer wirtschaftlicher Zusammenhang)가 있을 뿐인 경우에는 충분하지 못하다고 주장된다.42)
본조 제2항의 경우에도 청구권과 반대청구권과의 견연성이 필요하지만, 제1항의 경 우와는 달리 견연성의 존재가 개개의 사례에서 구체적으로 증명될 필요는 없다. 왜냐하 면 제2항은 반환의무자가 반환해야 할 대상(물건 또는 권리)에 가하여진 비용, 또는 그 대상에 의하여 받은 손해를 이유로 하여 반환의무자의 유치권을 규정하고 있기 때문이다. 결국 제2항의 유치권은 한정되어 있는 일정한 반대청구권만을 인정하고 있다. 그러므로 상호간에 청구권이 존재하고, 그것이 동일한 대상에 결부되어 있기만 하면 되며, 그로부터 견연성이 법률상 추정된다.43)
유치권은 법률의 규정, 계약, 청구권의 성질 등에 의하여, 또는 신의칙에 의하여 배제 내지 제한된다. 특히 유치권은 신의칙으로부터 생긴 것이므로, 반대로 신의칙에 의하여 배제될 수도 있다.44)
그리하여 어떤 채권의 행사가 다른 채권을 고려하지 않고도 행사되거나 실행될 수 있는 경우의 유치권의 행사는 신의성실에 반하여(gegen Treu und Glauben),유치권이 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.45)
예를 들면 고액 의 급부청구권에 대하여 극히 적은 금액의 반대청구권을 이유로 목적물이 유치되는 경우에는 유치권이 배제된다. 또한 채무자의 반대청구권이 이미 다른 수단에 의하여 충분히 담보되어 있는 경우에도 유치권은 배제된다. 그리고 상계할 수 없는 채권에 대하여 도 유치권은 배제된다는 것이 독일의 통설이다. 따라서 임김채권, 급여채권 등에 대하여 유치권은 배제된다.46)
(5) 스위스 민법상의 학설
스위스 민법은 유치권을 법정질권(Retentionsrecht)으로 구성하면서 반환이 거절되고 있는 물건과, 물건을 유치하고 있는 자의 청구권간에 내적 관연(innerZusammenhang)이 존재하는 때에 견연성(Konnexitat)이 있다고 한다(스위스 민법 제895조). 그리고 이러한 견연성이 인정되는 경우는,
ㄱ) 채권이 물건에 관한 비용 또는 그 물건 자체로부터 발생하는 손해의 배상을 목
적으로 하는 경우,
ㄴ) 또는 채권이 점유에 귀착될 동일한 권리관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우
또는 채권이 점유에 귀착되는 법률행위와 사실관계의 동일한 복합으로부터 발생한 경 우(그 예로는 스위스 민법 제71조 2항, 제88조 등을 들 수 있다) 등이다. 전자 ㄱ)의 전형적인 예는 대김분할매매에서 매수인이 분할김의 지급을 이행하지 못하는 경우 이 미 지급한 분할김을 반환청구할 수 있는데, 이 때에 이미 점유하고 있는 매매목적물을 이미 지급한 분할김의 전부를 변제받을 때까지 유치할 수 있다는 경우이다(스위스 민법 제716조 참조).
2. 학설에 대한 검토
(1) 우리 민법상 다수설은 전술한 바와 같이 이원설이며, 일원설은 소수설이다. 우리
나라의 다수설은
i) 채권이 목적물 자체로부터 발생하는 경우,
ii) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터
발생하는 경우에 견연성을 인정하는 것으로 정리될 수 있다. 이 견해는 독일 민법 제273조 제2항에서 규정하고 있는 「목적대상에 가한 비용 또는 목적대상으로부터·받은 손해에 기하여」청구권을 갖는 경우 및 제1항에서 정하고 있는 「동일한 법률관계에 의하여」청구권을 갖는 경우와 구조를 같이 하는 것이다. 또한 전술한 스위스 민법상 학설이 인정하는 바와 같이 i) 채권이 물건에 관한 비용 또는 그 물건 자체로부터 발생하는 손해의 배상을 목적으로 하는 경우,
ii) 채권이 점유에 귀착될 동일한 권리관계 또는 사실관계로부터 발생한 경 우 혹는 채권이 점유에 귀착되는 법률행위와 사실관계의 동일한 복합으로부터 발생한 경우와 기본적으로 같은 구조를 가지고 있다. 뿐만 아니라, 일본에서의 다수설과도 같은 기초를 가지고 있다.
다만 구체적인 부분에 대하여는 학설상 차이가 있는데, 그 주장의 내용에 따라 유치권이 인정되는 범위에 차이가 있게 된다. 차이점이 있게 되는 부분은 다음과 같다.
우리의 다수설의 주장인 「채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계
또는 동일한 사실관계로부터 발생하는 경우」,
스위스 민법상 학설의 내용인 『채권이 점유에 귀착될 동일한 권리관계 또는 사실관 계로부터 발생하는 경우나 혹은 채권이 점유에 귀착되는 법률행위와 사실관계의 동일 한 복합으로부터 발생한 경우」,
독일 민법상 학설인 「동일한 선행의 관계(derselbe Vorgang;예컨대 무효가된 계약 체결)가 기초가 되는 경우」,47)
「동일한 경제적 관계」, 「단일한 생활관계에서의 내적 결속관계」, 일본 민법상 이원설의 주장인 「물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 생활관계(사실관계)」, 「물건이 채권과 동일한 원인으로부터 발생한 다른 채권의 목적 물인 경우」, 「채권과 물건의 점유취득이 동일한 관계 또는 동일한 목적에 의하여 발생한 경우」「채권이 간접적으로 물건에 대한 관계를 갖고 발생한 경우 즉 채권과 인도청 구권간에 견연이 있는 경우」등이다.
이상을 전체적으로 살펴보면, 학설들이 견연성을 넓게 인정하려고 하면서도 거기에 한계를 지으려는 노력을 하고 있는 것을 알 수가 있다. 견련성을 넓게 인정하려는 것에 대하여 유치권은 담보물권이므로 넓게 인정될 수가 없는 것이라는 반대의견이 있을 수 있으나, 이 점은 유치권의 담보물권성은 우선변제권이 없는 등 다른담보물권과는 다른 특성이 있어서 일반 담보물권과 동일하게 다를 필요가 없다는 것을 고려해야 한다고 본다.
그리고 일정한 한계를 그으려는 기준은 너무 추상적인 기준이어서는 안된다고 생각하며, 구체적인 부분의 핵심은 「물건의 점유와의 관계」, 또는 「물건에 대한 반환청 구권과의 관계」라고 하겠다. 이는 유치권을 구정하는 이유가 공평의 원칙 또는 신의칙 에 따라 이미 물건을 점유하고 있는 자의 법률적 지위가 부공평해지는 것을 막고자 하 는 것이기 때문이며, 유치권의 핵심적 기능은 유치적 권능이기 때문이다. 그러므로 스위스 민법상의 학설이 「동일한 권리관계 또는 사실관계」를 요건으로 하면서 「점유에 귀착될」 동일한 권리관계 또는 사실관계라고 범위를 제한하고 있는 것은 타당하다고 본다.
결국 우리 민법상의 이원설은, 견연성을 넓게 인정하려는 점에서나 그 한계를 물건의 점유와의 상관관계에서 반환청구권과의 관계에서 찾고 있는 점 등에서 볼 때, 기본적으로는 타당성을 갖는다고 하겠다. 다만 구체적인 사례에 들어가서는 한계를 정하는 부분에서 몇가지 오유가 있다고 본다. 이에 대하여는 다음에서 논하고자 한다.
(2) 다수설에 대한 유력한 비판론48) 이 있으므로 이에 대하여 살펴보고자 한다. 이 주장은 다음과 같다.
이 비판론은 말하기를 다수설이 말하는 「동일한 사실관계」라고 하는 것은 「동일한 법률관계」와 같은 것이기 때문이다. 즉 gms히 여기의 「동일한 사실관계로부터 발생한 경우」의 예로 어떤 모임에 참석하였다가 산회 후 구두나 우산 등을 바꾸어 신거나 가지고 간 경우를 드는데, 이 바꾸어 간 물건을 서로 반환하는 것이 문제로 되는 한 이 또한 부당리득반환청구권 또는 소유물반환청구권에 기한 법률관계에 귀착되는 것이므로 사실관계가 아니고 법률관계인 것이라고 한다.
또한 이 비판론은, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 견연성을 인정하는 것은 별 의문이 없으나 문제는 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생 한 경우에도 견연성을 인정하는 것이 현행 민법하에서 타당한가라고 의문을 제기하면서 다음과 같이 몇가지 반론을 펴고 있다.
(가) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우에 견연성
을 인정하는 해석론은 우리 민법의 명문에 반한다는 것이다. 우리 민법은 의식적으로 「그 물건에 관하여 생긴 채권」이라고 명정함으로써 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 에 국한하고 있다. 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우를 일률적으로 「그 물건에 관하여 생긴」 경우에 포함시키는 것은 물리상 불가능한 것이라고 한다.
(나) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우에 견연성
을 인정하는 해석론은 우리 민법의 체계에 반한다고 한다. 이와 같은 해석론은 독일민법 제273조 1항·2항의 명문규정과 일치하는 것인데, 다수설이 말하는 「채권이 목적물 자 체로부터 발생한 경우」는 독일민법 제273조 1항(2항의 잘못된 표시인 것 같음)에, 채 권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우에는 독일민법 제273조 2항(1항의 잘못된 표시인 것 같음)에 부응하는 것일 뿐이지 우리와는 맞지 않는다 고 한다. 왜냐하면 독일민법은 유치권을 채권적 반환거절권능으로 구성하고 있는데 대하여, 우리 민법은 이를 독립된 물권으로 구성하고 있으므로 독일민법의 명문규정을 우리 민법의 해석론에 고려하는 것은 우리 민법의 체계에 반하게 된다는 것이다.
(다) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우에는 견연
성 을 인정하게 되면 유치권을 너무 광범위하게 인정하는 결과로 된다고 한다. 이 주장은 계속하여 비판하기를, 다수설은 흔히 매매계약이 취소된 경우에 매매대금의 반환청구 권과 목적물의 반환의무는 매매계약의 취소라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것 이므로 그간에 견연성이 있다고 한다. 그러나 이처럼 채권이 동일한 법률관계로부터 발 생한 경우에 견연관계를 인정하게 되면 비단 이와 같은 취소의 경우뿐 아니라 나아가 해제의 경우는 물론 계약이 무효인 경우에까지도 견연성을 인정하지 않으면 아니 될 것이다.
뿐만 아니라 부동산의 이중매매에 있어서 소유자(을)가 제1매수인(갑)이 아닌 제2매수인(병)에게 소유권이전등기를 경료한 경우 갑은 을에 대한 채무부리행에 인한 손 해배상청구권을 가지고 병의 소유권에 기한 목적물반환청구권에 대하여 유치권을 행사 할 수 있다고 하지 않으면 안될 것이다. 왜냐하면 전술한 매매계약의 취소의 경우 취소하는 때에 이미 매수인의 대김반환청구권을 위하여 매매목적물에 관하여 유치권이 성립하게 되고 이 유치권은 제3자에 대하여도 유치권을 주장할 수 있는 것과 전혀 동일하게, 위 이중매매의 경우에도 을이 채무부리행을 함과 동시에 갑은 을에 대하여 유치 권을 취득하게 되고 이 유치권은 병에 대하여도 주장할 수 있는 것으로 되어야 할 터이기 때문이라고 하면서 일설에 대한 비판을 하고 있다.
일설49) 은 매매계약의 취소의 경우와 이중매매의 경우를 달리 취급하여 전자의 경우에는 유치권을 인정하고 후자의 경우에는 유치권을 부정하는 바, 이것은 당사자간의 이해관계가 대단히 유사함에도 불구하고 결론을 달리한 것으로서 타당하지 아니한 견해라고 한다. 그리고 위 학설은 이중매매의 경우에 유치권을 부정하는 논거로서 이 경우 을은 갑에 대하여 목적물의 반환청구권을 가지지 아니한다는 것을 들고 있지만, 이를 논거로 함은 형식논리적이라고 비판한다. 뿐만 아니라 을도 매도인으로서 병에 대하여 목적물의 점유를 이전하기 위한 매도인의 의무를 이행하기 위하여 매매목적물을 점유하고 있는 갑에 대하여 그 반환을 청구할 수 있는 것이므로 을이 갑에 대하여 목적물 의 반환청구권을 가지는 경우를 전혀 배제하는 것은 비현실적이라는 것이다. 또 위 학설은, 갑에게 유치권을 인정하지 않는 논거로서 「갑은 목적부동산에 의하여 손해를 본 것이 아니며 을의 배신행위에 의하여 손해를 입은것」이라는 것을 든다. 그러나 이 역 시 설득력이 약하다고 한다. 왜냐하면 위 매매계약을 취소한 경우의 사례에서도 매수인 은 목적부동산에 의하여 대김반환청구권을 취득한 것이 아니라 매도인의 취소행위에 의하여 위 청구권을 취득한 것이기 때문이며, 당사자간의 이해관계나 또는 논리에 있어 서 매매계약의 취소와 이중매매의 위 두 경우는 전혀 그 취급을 달리할 것이 아니며, 따라서 전자에 관하여 유치권의 성립을 긍정한 이상 후자에 관하여도 이를 긍정하지 아니할 수 없을 것이라고 일설을 논박한다.
(라) 사견 생각건대 일설에 대한 위 비판론의 (가)와 (나)의 주장은 너무나 해석을
좁게 하고 있거나, 독일 민법상의 유치권과 우리 민법상의 유치권을 채권과 물 권의 대비로 너무 단순하게 해결하려는 점에서 타당성을 인정받기 어렵다고 생각한다. 다만 (다)의 비판은 일단 일설의 문제점을 지적한 점에서는 의미가 있으나, 주장의 타당성을 인정받기는 어렵다고 하겠다.
일설이나, 이에 대한 비판론이나 유치권을 주장하고자 하는 자의 채권이 목적물의 「점유에 귀속될 동일한 법률관계」로부터 발생한 것인지를 검토하고 있지 않으므로 문제점이 있다고 본다. 즉 매매계약의 취소나 이중매매의 경우에 점유에 귀속될 동일한 법률관계는 일률적으로 매매계약의 취소행위나, 무효로 된 매매계약이나, 이중매매계약에서의 배신행위 등으로 형식적 구별을 할 수 있는 것이 아니다. 구체적 관계에서 목적물의 점유와의 관계를 중심으로 파악해야 할 것이다.
(3) 마지막으로 일원설에 관하여 살펴보기로 한다. 일원설이 위와 같은 획일적인 두 기준에 의하여 견연성을 인정하려는 이원설과는 달리 채권이 목적물 자체로부터 발생 한 경우를 위주로 하여 견연성을 인정하려고 하고 있지만, 그러나 일원설은 결국 그 기준을 사회적 관념, 상당인과관계 등 모호한 개념을 도입하고 있으므로 실제 적용에서 기준이 되기 어렵고, 결과적으로 유치권을 인정하는 범위를 좁히게 되는데, 이는 타당하지 못하다고 하겠다. 또한 일원설은 한계를 정함에 있어서도 너무 추상적이기 때문에 기준이 되기 어려운 단점을 안고 있다고 본다.
V. 견연성에 관한 구체적 사예
1. 우리 민법상의 사예
(가) 유치권자의 점유하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는
유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고, 그 소유자가 변동한 후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지출하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다.
유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없다.50)
(나) 소외인이 이 사건 그 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 그 이건물을 점유하고
있다면 그에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 그로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 그를 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피 대위자인 소외인은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외인의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다.51)
(다) 건물의 임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급한 임차보증금의 반환청구권
이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 건물을 임차목적대로 사용치 못함으로써 임차인에게 발생한 손해배상청구권은 모두 그 건물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 그 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.52)
2. 독일 민법상의 사예
견연성을 긍정한 예를 들어보면, 무효인 계약에 기하여 상호 행한 급부의 반환을 청구하는 경우, 조건이 성취되지 못하였다든가 또는 공적인가를 받지 못하였기 때문에 계약의 효력이 발생하지 못하여 반환청구가 있게 된 경우, 쌍방이 이미 이행을 완료한 계약이 취소되어 그 청산에 착수하게 된 경우,53) 부당리득반환청구권에 의하여 이미 교환된 급부의 반환을 구하는 경우54) 등이다.
견련성을 부정한 예로는 노무계약에서 발생한 근로자에 대한 회사의 청구권과 근로자가 회사의 고객으로서 회사에 대하여 가진 청구권간, 책임보험에서 발생한 청구권과 보험외의 청구권간, 해임된 유언집행자의 보수청구권과 상속인의 결산보고서의 작성 및 교부를 구하는 청구권간 등을 들 수 있다. 또 사무처리를 한 후에 공증인은 계약당 사자의 일방으로부터 받은 토지채무증서를 그 당사자에 대한 이전의 노무에 의한 보수 청구권이 아직 남아 있는 것을 이유로 유치하는 것은 인정되지 않는다.55)
독일의 판예는, 유치권을 행사하고자 하는 자의 채권이 목적물의 반환청구권과 내적 상관관계에 있는 단일한 생활관계로부터 발생하고 사실관계가 자연적 ·경제적으로 단일성을 갖는 경우에는 견연성이 있다고 한다.56) 한편 독일의 근래의 판례57) 는 유치권을 주장하는 자에게 목적물의 반환거절권을 인정하는 것이 오히려 공평에 반하는 경우에 는 위 어느 경우에도 견연성은 부정되어야 한다고 하고 있다.58)
3. 일본 민법상의 사예
(가) 채권이 물건 자체로부터 발생한 경우
예를 들면 물건의 하자로 인하여 생긴 손해배상청구권, 물건에 가하여진 필요비 및 유익비 상환청구권(일본 민법 제196조, 제608조)의 경우이다. 일본의 판례는 침수방지를 위한 성토비용의 상환청구권에 기하여 차지에 대한 유치권을 인정하였다.59) 또 가옥의 수선비용의 상환청구권에 기하여 차가에 대한 유치권의 성립을 인정하고 있는데,60) 하급심에서는 그 취지를 약간 달리 하고 있다. 즉 종전의 가옥의 중요부분이 근본적으로 변경되어 그 때문에 증가된 현존이익이 수선전의 가옥의 현재 일반적인 거래가격을 확실히 상회하는 사정이 없다면, 필요수선비를 지출하였더라도 차가를 유치할 수는 없다고 한다.61)
그러나 채권이 물건을 원인으로 하여 발생할 것을 요하므로 채권이 그 물건 자체를 목적으로 하는 경우에는 이에 포함되지 않는다.62)
이와 같은 채권은 채권자가 권리의 내용인 행위를 물건에 대하여 행사하는 것보다 직접으로 변제를 받게 되므로, 목적물을 유치함으로써 그 변제를 담보한다는 문제를 발생시키지 않기 때문이다. 판례도 신지주에 대항할 수 없는 임차인이 그 임차권은 토지에 관하여 생긴 채권이라고 하면서 유치권을 주장한 것에 대하여 다음과 같이 말하고 있다, 즉 「물건 자체를 목적으로 하는 채권은 유치권의 발생원인으로 할 수는 없고, 물건 자체를 목적으로 하는 채권은 그 권리의 실행에 의하여 변제를 받을 수 있어서, 유치권을 인정할 필요는 없으며」라고 한다.63)
(나) 채권이 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 생활관계로부터 발생한 경우
목적물의 소유권이 매수인에게 이전된 경우에 물건의 매매대금채권, 운송인의 운송임, 물건의 수선료채권 등은 동일한 법률관계로부터 생긴 경우이고, 두사람이 서로 자기의 지참물을 잘못 가지고 돌아간 것과 같이 우연히 바뀌어진 물건에 대한 상호의 반환청구권 등은 동일한 생활관계로부터 발생한 경우이다. 판례는 매매가 무효로 된 경우 의 대금반환청구권과 매매의 목적물 사이에 견련관계를 인정하였으며,64)
가옥의 건축계출신고 및 도로의 개설인가신청의 절차도 도급(청부)의 일부인 때에는 이에 관한 서유 는 청부대금채권과 견련관계가 있다고 한다.65)
(다) 판예 및 학설상 다툼이 있는 경우
ㄱ) 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 물건의 견연관계
채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보기 때문에, 물건과 원채권간에 견련관계가 존재하는 경우에 한하여 손해배상청구권과 물건간에도 견련관계가 있다고 할 수 있다. 다만 채무불이행에 의한 손해배상청구권의 내용이 어떠한가에 의하여 두가지 경우로 나뉘어 진다.
(i)의 경우 예를 들면, 임차인이 임대인으로 인하여 목적물을 훼손당하게 되어 그 사용을 방해받았기 때문에 임대인에 대하여 손해암상청구권을 갖는 경우에는 견련 관계가 인정된다는 학설이 있다.66)
그러나 판예는 임대인에 대한 계약불이행에 의한 손 해배상청구권과 임차지간에 견련이 없다고 하였고,67)
또한 내용은 명확하지 않지만 임대인의 선대에 대한 동종의 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 차지의 견련성을 부정하였다.68)
(ⅱ)의 경우 위와는 달리 매매의 결과물을'받았으나 소유권을 취득하지 못하여 이행불능에 기한 손해배상청구권이 발생한 경우에는 매매의 무효 내지 취소에 의한 대금반환청구권과 목적물의 관계와 동일시하여 그 손해배상청구권과 목적물간에 견련관계를 인정할 수 없는가 하는 문제가 있다. 판예는 매도인이 매수인에게 부동산을 인도하였을 뿐인데, 이를 이중양도하여 제2의 매수인에게 이전등기를 행하였기 때문에 제2의 매수인이 제1의 매수인에게 인도를 청구한 사건에서, 제1의 매수인은 매도인에 대하여 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구권을 취득하였기 때문에 유치권이 있다고 주장하였지만, 이와 같은 경우에 손해배상청구권과 물건에는 견련관계가 없다고 판시하였다.69)
또한 양도담보권자가 계약에 위반하여 제3자에게 목적물인 토지건물을 매각하여, 매 수인이 부동산의 명도를 담보설정자에게 청구한 사건에서 양도담보설정자는 담보권자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상청구권에 기한 유치권을 주장하였는데, 이 손해 배상청구권과 목적물간에는 견련이 없다고 판시하였다.70)
이 판결에 대하여 유목교수는 동일한 법률관계로부터 생긴 것으로서 견련관계가 인정된다71) 고 하고, 아처박사는 엄 격하게는 동일한 법률관계 또는 생활관계라고 할 수 없다72) 고 설명한다. 약사사박사는 위의 (가) 및 (나) 판례 모두를 (가)에 속하는 것으로 처리하여 당연히 견련관계가 있는 것으로 해야하는데도 불구하고 제3자에게 양도되어 제3자로부터 인도청구가 있었던 사안이므로, 물건의 소유자와의 관계에서 채권을 취득한 경우에만 유치권의 성립을 인정하려 한 판례의 입장에서 견련관계가 없다고 하였을 것이라고 하면서, 물건과 채권간의 견련관계의 유무를 채무자가 어떤 사람인가의 문제와는 단절하여 순객관적으로 판단하지 않은 것을 유감이라고 한다.73)
(ⅲ) 혼인예약불이행에 기한 손해배상청구권이 있더라도 약혼예물 위에 유치권이 인정되지 는 못한다는 판결 및 학설이 있다.74)
ㄴ) 보증금반환청구권과 임차가옥간의 견연관계
보증김의 법률적 성질을 어떻게 보는가에 의하여, 또 특약으로 임차가옥의 명도에 관 한 선급부의무를 부담하는 것에 의하여, 유치권이 문제로 되지 않는 경우가 있지만, 보증김은 가옥명도까지 담보하는 것은 아니라고 해석하고, 선급부의 특약이 존재하지 않는 경우에 견련이 있는가에 관하여는 학설이 일치하지 않는다. 판예는 「보증김이란 임차인이 임대인에 대하여 임대차로부터 생길 수 있는 손해를 전보하기 위하여 미리 제공되는 것으로, 그 반환청구권은 임대가옥의 소유에 견련하여 생기는 것은 아닌 것이고」라고 단정하여 견련관계를 부정한다.75)
학설도 대체로 보증금반환청구권은 임차물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다는 이유로 견련관계를 소극적으로 해석하고 있다. 76)
그러나 이를 적극적으로 해석하는 견해도 유력하다. 이 견해는 임차인보호를 목적
론적으로 고려하여 보증김은 임대차계약 과 밀접하게 결부되어, 적어도 동일한 생활관계로부터 생긴 것으로서 견련관계를 긍정 하려고 한다.77)
또는 약사사박사는 보증김은 임대차의 사용의 대가 또는 임차물의 훼손 에 의한 손해배상을 할 사명을 가지고 임대인에게 교부되는 것이므로, 그 반환청구권은 임차물에 관하여 생긴 것으로서 견련관계는 긍정된다고 하고, 그러나 이와 같이 견련관계를 적극적으로 해석하면서도 보증금반환을 청구할 수 있는 시기는 임차가옥을 임대인에게 반환한 때라고 해석하므로, 특약이 없는 통상의 보증금계약에 의하여는 유치권 은 없다78) 고 한다.
ㄷ) 차가인이 일본 차가법 제5조의 부속물매수청구권을 행사한 경우에 부속물 대금채권과 건물전체간의 견연관계
건물의 임대차관계의 종료시에 임차인이 임대인에 대하여 부속물매수청구로 인하여 매매의 효력이 생긴 경우에, 임차인은 그 대금채권에 관하여 건물전체를 유치할 수 있는가 하는 문제가 있다. 일본 대심원이 「그 대김채권은 당해 부속에 관하여 생긴 채권 에 불과하고 그 건물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다」79) 고 하여 소극적으로 판시한 이래, 이 견해는 대심원의 판례로서 견고히 자리를 잡았고,80)
일본 최고재판소에서 답습되고 있다.81)
그러나 하급심에서는 적극적으로 해석하는 것이 있다. 즉 「대심원의 견해와 같이 단순히 부속물의 인도와 부속물 대김의 지급간에만 유치권의 성립을 인정하는 데에 그칠 때에는 매수청구권 행사자인 임차인이 유치권을 주장하며 임대차 계약 종료후에도 임차가옥에 거주하는 것은 그 건물의 불법점유가 되고, 따라서 그 불이익을 면하기 위하여는 부속물을 그 건물로부터 취하여 점유하는 수밖에 없는데, 그 가옥으로부터 부속물을 취하는 것 자체가 이미 부속물매수청구권 제도의 취지에 반하며 이를 유명무실한 것으로 하여, 임차인을 보호하지 못하게 될 뿐만 아니라 (일본)차 지법 제4조, 제10조와 차가법 제5조의 해석에서 대심원의 견해와 같이 결론을 달리 할 실질적 이유가 없다」고 판시하면서 부속물 대금과 가옥간에 견련관계를 인정하고 있다.82)
부속물의 의의 및 범위에 관한 통설의 주장을 보면, 부속물은 건물에 시설되더라도 건물의 구성부분으로 되지는 않고 독립성을 가지며, 또 건물사용에 편의를 주기 위하여 건물의 객관적 가치를 증가시키는 것이라고 한다. 이에 따르면 이 문제는 위에서 언급한 (나)의 문제, 즉 채권이 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 생활관 계로부터 발생한 경우의 문제를 둘러싸고 논쟁이 있다. 건물의 구성부분으로 되어 부합된 것까지 포함하는 것으로 한다면, 그 부분에 관하여는 유익비상환청구에 유사한 것으로 되어 (가)의 문제, 즉 채권이 물건 자체로부터 발생한 경우의 문제가 되고, 그 밖의 부분에 관하여는 (나)의 문제에 관련된 문제가 된다.83)
(i) 적극설
이 설은 건물과 부속물이 별개의 존재라는 것은 단지 개념적인 것이라고 보고, 부속 물매수청구권을 인정한 취지는 유익비상환청구권을 인정한 취지와 동일하므로, 유익비에 관하여 건물의 유치권을 인정한다면, 부속물 대금에 관하여도 건물의 유치권을 인정해야 한다고 한다.84)
여기에는 유치권이 동시이행관계와 병존할 수 있는 것이 전제되고 있다.85)
(ⅱ) 소극설
이 학설은 유치권의 효력에 촛점을 두고, 부속물 대김을 위하여 부속물을 유치할 수 는 없는 것이고, 하물며 건물전체에 대하여 유치권을 인정할 여지는 없는 것이 명확하다고 한다.86)
즉 유치권은 피담보채권이 변제될 때까지 유치할 수 있는 권리이며, 채권 의 변제까지 유치권은 소멸되지 않는다. 그러므로 부속물 대김채권을 담보하는 것을 사 명으로 하는 부속물의 유치권을 인정한다면, 피담보채권인 부속물 대금채권의 이행과 유치권에 의하여 저지되고 있는 부속물 반환청구권의 이행간에 동시이행은 방해되어, 전자의 선리행을 정당한 것으로 만들어 버리게 하는 결과가 될 것이다. 즉 부속물 대금 채권이 부속물인도채권보다 우선하는 것이 될 것이다. 그러나 부속물의 매매에 의하여 부속물 대금채권과 부속물 인도청구권간에는 동시이행이 인정되는 이상, 양자간에 이행순위는 있을 수 없으며, 부속물 인도를 저지하는 유치권은 성립될 수가 없다는 주장이다.
(ⅲ) 제3설
이 견해는 물건의 구성부분에는 물건의 일부를 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 분리를 위하여 과다한 비용을 요하는 것이 있는데, 이를 동체적 구성부분이라고 하고, 동체적 구성부분을 제한 구성부분을 비동체적 구성부분이라고 하여 개념적 구별을 먼저 한다. 그리고 어느 경우에도 부속물 매수청구권의 대상이 될 수 있다고 전제하고, 비동체적 구성부분인 부속물에 관하여는 건물로부터 이를 수거하여 수거물에 대한 유치권을 행사시키더라도 차가인에게나 사회·경제적으로 큰 불이익은 없다고 할 것이고, 동체적 구성부분으로 된 부속물의 경우에는 사회·경제적인 고려를 하더라도 유익비상환청구권간의 균형에서도 건물전체의 유치를 인정할 수가 있다고 한다. 다만 가치가 적 은 부속물로 인하여 전체 건물에 유치권을 인정하는 것이 공평하지 않을 수도 있고, 또 유익비상환에서는 유예기간을 허용하고 있으므로 이와 규형이 깨질 수도 있기 때문에 일본 민법 제608조 제2항 단서의 규정을 여기에 유추적용해야 한다고 주장한다.87)
Ⅵ.결 어
이상 우리 민법상 유치권에 관하여, 유치권자가 「물건을 점유하고 있다는 사실」에서 출발하여 그 물건을 점유하고 있는 자가 물건에 관하여 채권을 가지고 있을 때, 그 채권을 위하여 자기에 대한 목적물 반환청구권을 저지하고 목적물에 대한 유치권을 행사할 수 있다는 것을 유치권의 성질 및 유치권의 성립요건에 관하여 채권과 물건간의 견련성을 중심으로 살펴보았다.
유치권은 「법정」의 담보물권이므로 부종성은'다른 약정 담보물권보다 강하지만, 수 반성은 다른 약정 담보물권보다 약하다고 하겠다. 유치권의 수반성에 관하여는 이를 인정하는 것이 우리 민법상 통설이지만, 앞에서 살펴본 바와 같이 채권의 특정승계에서 유치권의 이전은 부정적으로 보는 것을 원칙으로 하여야 할 것이다.
유치권의 성립요건으로서 채권과 물건간의 견연관계에 관하여는 우리 민법상 학설은 일원설과 이원설로 나뉘어지는데, 전술한 바와 같이 이원설이 타당하지만, 이원설에서의 몇가지 주장은 수정되어야 한다고 본다. 즉 이원설이 i) 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 ⅱ) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부 터 발생한 경우의 두가지 경우를 모두 유치권의 성립에서의 견연성의 기준으로 하고 있는 것은 타당하지만, ⅱ)의 경우에는 목적물의 반환청구권을 기준으로 하고 있는 것을 좀 더 강조하여 이해해야 할 것이라고 생각한다. 다시 말하면 목적물의 「점유로」 귀속하게 되는 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 채권이 발생하여야 한다는 것이 다. 그 중점은 「목적물의 점유로 귀속하게 되는」 데에 있는 것이므로, 「동일한 법률관계 또는 사실관계」의 이해에 매달려 있는 듯한 견해는 극복되어야 한다고 본다. 그리하여 매매계약의 취소 또는 무효의 경우는 ii)의 경우에 해당하느 것으로 한다든가, 이중매매의 경우의 손해배상청구권은 배제한다는가 하는 학설 및 판예의 태도는 수정되어야 할 것이다.
즉 매매계약의 취소에서 매매대김의 반환청구권, 이중매매에서 손해배상청구권, 양도담보권자의 처분행위에 대한 양도담보설정자의 손해배상청구권, 임대차 계약에서 보증김반환청구권이나 부속물매수청구권등이 각각 「목적물의 점유에 귀속되는」 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생하는 것인가 하는 점이 검토되어야 한다.
결국 위의 여러 채권들 중에 「목적물의 점유에 귀속되는」 동일한 법률관계로부터 발생한 것으로 볼 수 있는 것은 부속물매수청구권이 아닌가 생각한다.88)
유치권이 물권으로 보호되는 우리 민법에서는 이것이 단순한 채권적 급부거절권으로 인정되는 독일 민법상의 학설 및 판예는 아주 배제할 것은 아니고 좀 더 신중한 고찰 을 통하여 수용의 범위를 정해야 할 것이다. 이에 대한 중요한 기준이 스위스 민법에서 학설상 주장되는 「목적물의 점유에 귀속되는」이라는 기준이다. 점유권이 물권으로 보호되듯이 유치권이 물권으로 보호되는 것이며, 유치권은 목적물의 「점유」에서 비롯되는 것이므로, 유치권의 성질이나 그 성립요건에서 이 점을 잘 파악할 것이 요구된다.
이상 유치권의 성질 및 성립요건에 관하여 몇가지를 간단히 살펴보았으나, 여러가지 점에서 미진하고 부족한 부분이 매우 많다. 남은 연구는 뒷날 보충할 기회가 있기를 바란다.
1) 곽윤직, 물권법, 465면, 1995, 박영사.
2) 곽윤직, 앞 글, 465면; 이영준, 물권법, 748면, 1996, 박영사.
3) 김증한, 물권법, 409면, 1981년, 박영사; 곽윤직, 앞 글, 465면.
1) 대판 1959.8.27, 4291민상672, 6919: 대판 1972.1.31, 71다2414.
2) 대판 1967.11.28, 66다2111, 집15, 3,민 318면.
3) 대판 1960.9.29, 4292민상299; 대판 1976.5.11, 75다1305.
4) 대판 1976.5.11, 75다1305.
5) 곽윤직, 앞 글, 471-472면; 이영준, 앞 글, 760면. 이 경우 유치권을 인정하는 소수설로는 장경학, 물권법, 669면;김상용, 물권법, 1993, 법문사, 627면 참조.
6) Enneccerus-Lehman, S.105, 134; Staudinger-Kuhlenbeck-Kober, S.126 ;Oertmann, S.92; 일본 주석민법(8), 1974, 유비개, 13면에 의함.
7) Planiol-Ripert, t. 2 p.886 ; Colin-Capitant, t. 2 p.778-779: 일본 주석민법 (8), 13면에 의함.
8) 일본 주석민법(8), 13면.
9) Tuhr, vol. 2, S.468-469; 일본 주석민법(8), 13면에 의함.
10) 일본 주석민법(8), 14면.
11) 김증한, 앞 글, 413-414면; 곽윤직, 앞 글, 468-470면; 황적인, 주석민법(Ⅱ)물권법, 548- 549면, 1990, 법원사; 이영준, 앞 글, 751-753면.
12) 유치권이 이처럼 법정담보물권이라고 하는 것은 유치권성립을 특약에 의하여 배제하는 것이 허용되지 않는다는 취지는 아니라고 한다. 이영준, 앞 글, 752면
13) 대판 1948.4.19, 4280민상332, 요지 제320조 1. 16
14) 대판 1969.11.25, 69다1592, 요지 제320조 25.
15) 대판 1993.3.26, 91다14116, 공보 944호 1280.
16) 대판 1967.11.28, 66다2111, 집 15, 3, 집, 15-3민 318.
17) 김증한, 앞 글, 339면: 곽윤직, 앞 글, 473면; 장경학, 앞 글, 672면; 황적인, 앞 글, 551면; 이영준, 앞 글, 762면. 판례로는 대판 1976.10.26, 76다2079, 카l1356, 집 24, 3, 민208, 공보549, 9460.
18) 김증한, 앞 글, 413-414면; 곽윤직, 앞 글, 468-470면; 황적인, 앞 글, 548-549면; 이영준, 앞 글, 751-753면; 김상용, 앞 글, 624면.
19) 김증한, 앞 글, 414면; 곽윤직, 앞 글, 469면; 황적인, 앞 글, 549면: 이영준, 앞 글, 753면; 김상용, 앞 글, 624면.
20) 채권의 양도인이 유치 목적물의 점유를 이전할 수 없는 경우에는 채무부리행의 책임을 지는 것은 당연하다. 이영준 앞 글, 753면.
21) 일본 주석민법(8), 15면(부정, 313면; 중도, 96면; 약사사, 180면: 석전, 678면: 승본, 95 면; 아처, 22면;유목, 15면 등).
22) 일본 주석민법(8), 16면.
23) 복강고결 소화 29년(1954년) 5월 25일 고민 715·419.
24) 일본주석민법(8), 17면(판, '아민법に어けゐ 유치권の 이전성', 법と 경제, 10권 3호 1면이하)
25) Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band 1 Allgemeiner Teil, 14 Aufl., S.211, C.H. Beck, Munchen;RGZ 72,65; RGZ 85, 135; RGZ 108,336.
26) 민법안심의록(상), 195면; 이영준, 앞 글, 754면.
27) 김기선, 한국물권법, 345면, 1985, 법문사.
28) 방순원, 신물권법, 230면, 1960, 일한도서.
29) 이영준, 앞 글, 760면.
30) 김증한, 앞 글, 415-416면; 곽윤직, 앞 글, 471면, 장경학, 앞 글, 672면; 황적인, 앞 글, 553면: 김상용, 앞 글, 624-627면.
31) 일본 주석민법(8), 22면.
32) 일본 주석민법(8), 21-22면.
33) 춘수부, ドイツ채권법총체, 97면, 1988, 일본평논사.
34) Larenz, a.a.O., S. 210 ; Dieter Medicus, Schuldrecht I,4. Aufl., S. 104, 106, C. H. Beck., Munchen.
35) 춘수부, 앞 글, 98면.
36) Mdicus, a.a.O., S. 104.
37) Larenz, a.a.O., S. 213 ; Medicus, a.a.O., S. 103 ff.
38) 춘수부, 앞 글, 98면.
39) Larenz, a.a.O., S. 203 ; Medicus, a.a.O., S. 104.
40) Larenz, a.a.O., S. 214.
41) Medicus, a.a.O., S. 104.
42) Larenz, a.a.O., S.214.
43) 춘수부, 앞 글, 99면.
44) Larenz, a.a.O., S.214; Medicus, a.a.O., S.106.
45) Larenz, a.a.O., S.214; BGHZ 47, 157, 167.
46) 춘수부, 앞 글, 101면.
47) Larenz, a,a.O., S.204.
48) 이영준, 앞 글, 756-761면.
49) 곽윤직, 앞 글, 471-472면.
50) 대판 1972.1.31, 71다2414.
51) 대판 1972.5.30, 72다548.
52) 일본 주석민법(8), 25-26면(약사사, 유치권, 23-26면; 동, 유치권논, 88면).
53) 대판 1976.5.11, 75다1305.
54) Medicus, a.a.O., S. 104; 춘수부, 앞 글,98면.
55) Medicus, a.a.O., S.104.
56) 춘수부, 앞 글, 99면.
57) RGZ 72, 65 ; BGHZ 47, 167.
58) BGH MDR 63, 300.
59) 이영준, 앞 글, 756면. 대판 소화13년(1938년) 3. 12. 판결전집 5·7·3; 반대판결, 동판결의 공소심판결·동경공판 소화 12년(1937년) 8. 2. 평론26 민 833면.
60) 대판 소화 9년(1934년) 10. 23 재판예 8 민 250면; 동경공판 소화 5년(1930년) 2. 22 신문 3095, 7면; 복강고결 소화 30년(1955년) 11. 5 고민 8, 8, 579면.
61) 선태지판 소화30년(1955년) 8. 10 하민 6, 8, 1611면.
62) 일본 주석민법(8), 24면(석전, 653면;유목, 18면: 약사사, 82면, 동, 지림 25권 9호 8면; 춘, '유치권과 견연관계', 관례연습물권법 173면: 아처, 판민대 11, 74면 사건).
63) 대판 대정 11년(1922년) 8. 21 민집 1, 498면.
64) 조선고판 소화 17년(1942년) 4. 28 평논 31 민 298면.
65) 대판 소화 13년(1938년) 12. 28판결전집 6, 7, 11면.
66) 일본 주석민법(8), 25면(석전, 651면: 승본, 113면; 약사사, 78면).
67) 동경공판 대정 9년(1920년) 7. 21 평논 9 민 793면.
68) 대판 대정 9년(1920년) 10. 16 민녹 26, 1530면.
69) 조선고판 대정 14년(1925년) 6. 26 평논 14 민 726면.
70) 최판 소화 34년(1959년) 9. 3 민집 13, 11, 1357면.
71) 민상법잡지, 42권 3호, 358면.
72) 법률협회잡지, 78권 3호, 345면.
73) 일본 주석민법(8), 25-26면(약사사, 유치권, 23-26면; 동, 유치권논, 88면
74) 동경공판 소화 8년(1933년) 10. 27 신문 3643, 5면:(승본, 113면).
75) 대판구판 대정 8년(1919년) 12. 10 신문 1658, 16면: 동지, 동경지판 소화 32년(1957년) 7. 12 하민 8, 7, 1250면.
76) 일본 주석 민법 (8), 26면(말천, 채권각론 제1부 217-18면:승본, 계약각론 제1권 321면);건 구치 '부김', 민상법잡지, 9권 4호, 79면.
77) 아처, 채권각논 중권일, 476면, 동, '판례에 나타난 부김 문제', 판례시보 3권 1호, 13면: (형능, 차지석가법, 신법학전집, 126면; 동, 채권각논, 238면).
78) 일본 주석민법(8), 26면(약사사, 85면).
79) 대심원판결, 소화 6년(1931년) 1. 17 민집 10, 6면.
80) 대심원판결, 소화 7년(1932년) 9. 15 신문 3461, 9면; 동 소화 8년(1933년) 12. 13 신문 3665, 9면.
81) 최판 소화 29년(1954년) 1. 14 민집 8, 1, 16면: 동 소화 29년(1954년) 7. 22 민집 8, 7, 1425면.
82) 기부지대원지판 소화28년(1933년) 3. 5 하민 4, 3, 355면.
83) 일본 주석민법(8), 27면.
84) 일본 주석민법(8), 27면(석전, 651-52면;승본, 112면; 후등, '차가법 제5조の 부속물매수청구권', 총합판례민법(11) 196면 이하;약사사, 86-87면; 아처, 판민 소화 6. 2사건).
85) 일본 주석민법(8), 28면.
86) 일본 주석민법(8), 28면(약사사, 증정차지차가법논, 261면; 박근, 차지차가법 코멘타르, 254면; 동, 차지석가(법률실무강좌 차가편), 332면.
87) 일본 주석민법(8), 29면(유목, 19면; 동, 판예물총 13, 457면).
88) 이영준, 앞 글, 670면에서는 부속물매수청구권의 경우에 견련성을 부정하고 있다. 일본의 학설은 적극설, 소극설, 제3설 등으로 나뉘어 있으며, 일본의 판례는 대체로 견련성을 부정하고 있는 것은 앞에서 살펴보았다. 장경학, 앞 글, 669면에서는 매매대금의 반환청구권 및 이중매매에서의 손해배상청구권에 관하여 견련성을 긍정하고 있다.